政治问题法律化乃是现代治理重要的技巧。

[81] 行政规制要想在互联网领域更加奏效，就必须日渐依赖同受规制者的合作，与作为规制架桥的中间人的合作。平台与用户之间已不纯粹是平等的商事法律关系。

[38] 平台垄断数据实施杠杆行为，可以将现有市场支配地位传递到新的相关市场并获得垄断利润， [39] 进而形成市场竞争壁垒、影响数据安全、阻碍行业创新。[81]参见章志远：《迈向公私合作型行政法》，《法学研究》2019年第2期，第143页。摘要:  网络平台是组织生产力的新型主体，在数字经济时代承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能。[38]参见芮明杰等：《平台经济：趋势与战略》，上海财经大学出版社2018年版，第76页。公法与私法的二元分立，使得事实上行使私权力的平台，并不能受到公法原理与公法价值的过多干涉。

[77]参见宋周尧：《论主体责任》，《东岳论丛》1991年第4期，第72页以下。总之，既不能将平台权力简单视为传统意义上的私权利，也不应将平台的治理行为视为传统意义上的商事行为。虽然2008年的专利法修改并未将间接侵权的规定纳入，但同期起草和修订的我国2009年《侵权责任法》第9条明确规定了教唆帮助行为的共同侵权行为及责任，因此，法院在解决专利侵权纠纷时通常适用此项规则。

简言之，普通消费者的行为是否侵权，与其最终是否依法承担相应的侵权责任是两个法律问题。在司法实践中，德国法院也依据间接侵权理论和立法规定作出了一些判决。在司法实践中法院为慎重起见，对不涉及新产品的方法专利，一般要求由权利人举证被告使用了自己的方法。实际上我们看到，无论采取美国的控制或指导、日本的工具论判定规则，法院的裁判说理均呈现出淡化多主体之间的主观意思联络要件，强调其客观行为关联的共性或趋势。

因此，事实上判定侵权时不必纠结其他主体是否有主观过错、是否直接侵权等疑难问题，仅需考虑在设计、生产和销售的装置或设备中事先植入实施方法专利的关键程序并因此获得相应利益的主体之直接侵权责任。按此理解，一方面，因不涉及产品的软件相关方法发明所实现的技术特征通常是功能性的，难以证明其给执行方法的产品或装置带来了物理、化学变化。

实证研究发现，在我国司法实践中，法院认定明知间接侵权的情形并非罕见，且原告的胜诉率高于日本。（2）当上述行为涉及日常交易中的通用商品时，不适用第（1）款的规定，但第三人诱导被提供人实施第9条第二句所禁止行为的除外。同时，为周延起见并增加法律条款的适用弹性，第60条第一句可表述为除本法另有规定外，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。本文认为对狭义共同侵权的判定，应当强调共同侵权人对其行为或结果具有共同的认知或均未尽到合理的注意义务，这也是立法上明确对此类共同侵权可判定由其中任何一方承担连带责任的基本出发点。

可见，软件相关发明的专利保护要件不清晰，使得此类发明获得专利保护的难度相当大，在无效和侵权纠纷中难以得到保护的可能性也大。同时也有学者主张客观说，认为行为人不须具有主观上的共同联络，只要客观上行为有关联即可构成共同侵权。来源：《知识产权》2020年第3期。这一现状无疑与目前各国极力推动AI/IoT技术发展和应用的产业决策不相适应，因此如何通过法律完善、法律解释与法律适用等方式加强对此类发明的保护，成为近些年来技术发达国家共同关注的议题。

同时，从理论上说，追究并无主观过失的终端消费者的按份侵权责任也过于严苛。因此，本着特殊法优先适用的原则，在专利法中明确制定间接侵权条款是最优选项，在此之前法院支持权利人对间接侵权人提出的临时禁令救济可能都于法无据。

北京知识产权法院指出：一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。不涉及产品制造方法的操作式方法专利遭遇多主体分别实施侵权难题，与这类专利权利要求撰写时采用了多方主体执行操作行为的表述方式有关，因此也有研究者提出此类问题可以通过改变权利要求撰写方式来解决，即以单侧执行主体取代多侧执行主体撰写方式。

1.缺失每个人的侵权行为都足以造成全部损害要件 《侵权责任法》第11条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。为此，美国于2012年修改了其专利法以提高专利质量，使得很多金融领域的商业方法专利面临着接受新的授权后复审程序重新检测专利有效性的挑战。从域外经验看，对涉及多主体的间接侵权无论理论上持从属说还是独立说，都不否认首先须有直接侵权行为存在。作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员。当然，从我国法治现状说，以司法解释明确无疑也更有利于统一裁判尺度，加强专利权保护，但从立法理论上说，司法解释对《侵权责任法》第9条的阐释，也并不能将其明确扩张为连带责任包括停止侵权和临时禁令的法律救济。第四，虽然难以证明某一方的行为构成直接侵权，但多方主体分别实施方法专利不同步骤的行为叠加起来看，客观上连续实施了全部受保护的专利技术方案、产生了完整的侵权后果，尤其在方法的最后一步由众多不知情终端用户使用的情形下，每个用户执行一次最后的步骤都使得整个方法专利被实施一次，对此权利人利益受损的后果若无人担责显然不公平。

但是，对于不涉及产品制造的方法，日本在实务中仍有疑惑。既然这类给人们生活带来便利的网络技术方法发明是技术和产业发展趋势，国家也采取激励性专利政策，则此类专利在遭遇侵权时就应当得到及时有效的保护，以确保专利制度在保护新业态创新成果方面的作用得以正常发挥。

在2005年的一太郎案中，涉案专利是软件相关发明，包括信息处理装置和信息处理方法两项独立权利要求，当软件在电脑上安装后屏幕会出现日文处理及其对应的帮助功能显示视窗，能解决忘记或不知道关键词时无法搜索获得Windows系统帮助功能信息的问题。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。

2019年12月，国家知识产权局再次修改《专利审查指南》，对涉及AI、互联网+、大数据以及区块链等包含算法或商业规则的发明专利申请之审查和授权标准给出了相关示例。2.实践中混用专利法相关条款易产生歧义 根据《专利法》第11条的规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利，对此，是否可以反推：不为生产经营目的实施专利的行为就无需专利权人许可，也就不构成侵权？我国司法界在实践中确实持有此观点，即根据《专利法》第11条推断没有生产经营目的的个人实施专利的行为属于第69条（虽然该条并未列举出消费者个人实施专利的情形）所列举的不视为侵权的行为。

鉴于关于专利权内容的第11条长期以来与侵权相关条款混用给我国的专利法适用带来一定困惑，可考虑修法时将第11条的表述方式从禁止权修改为实施权。不过，二审法院并没有认定该案中的被告属于此类指导或控制其他实施专利行为人的直接侵权人。实践中，日本理论和实务界对专用品相关判定争议不大，但对什么是对发明解决的课题不可或缺之物（不可欠品），以及再间接侵害等问题仍然存在一些疑惑。针对方法专利本身在实践中保护力度的不足，尤其是软件相关方法专利侵权越来越多呈现出分离式样态、权利人难以适用通行的全面覆盖原则追究侵权者责任的困境，有必要考察他国对这一问题的应对经验，研究我国加强此类专利保护，鼓励和保障IoT时代新技术新业态创新的路径。

有观点认为，中国法院审理了大量间接侵权案例，且此类案件有增加的趋势，专利法有必要对间接侵权作出规定，以解决司法实践中法律适用混乱的现象。为进一步明确规则解决方法专利多主体分别实施侵权的困境，可考虑在专利法中制定明知是方法专利而实施关键步骤并与他人共同造成侵害后果的，应承担侵权责任的专门条款，或明确司法解释规则，针对多主体分别实施方法专利的行为，吸收国外的控制或指导说或工具论及国内外实践经验，淡化各方的主观意思联络要件，强调其客观行为关联，追究实施方法专利流程中关键步骤的控制人之直接侵权责任。

在没有直接实施人的前提下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权，不符合上述帮助侵权的构成要件，而且也过分扩大对权利人的保护，不当损害了社会公众的利益。法院指出，方法专利的直接侵权不要求所有步骤都在德国实施，国外执行方法专利步骤的可归责于国内的实施人，归责的基础是国内行为人的目的在于获得专利实施的利益。

其一，在如何理解直接获得方面，有观点认为，我国应该采取相对狭义的解释，若不然，一种新的采煤方法或洗衣方法专利，其保护延及所采之煤或洗净的衣服，则有悖常理，因为此类方法并未令使用对象发生实质性物理、化学变化。具体说，与共同侵害行为要求共同过错不同，间接侵权的判定不强求权利人证明直接侵权人（往往是购买者或终端消费者）的主观过错，而仅考虑间接侵权人（往往是专利产品部件的供货商）的主观状态，且只证明其知道购买者的使用意图即可构成侵权，因此该规则关键词是积极诱导明知专用品等要件和适用标准。

这种对软件专利的过高要求，被认为相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。在电磁阀案中，最高人民法院指出专利共同侵权应该具备的要件为：（1）加害主体为两人或者两人以上。二、多主体分别实施侵权的特点与现行专利法的适用困境 （一）方法专利多主体分别实施侵权的特点 不涉及新产品制造的软件方法专利保护不力，还体现在多主体分别实施侵权带来的侵权主体及其责任判定的复杂性。另外，数量暴涨的商业方法专利申请和授权也给美国带来了滥诉及专利蟑螂等阻碍产业竞争秩序的问题。

《德国专利法》第10条规定：（1）专利权的效力还包括，在本法适用范围内，任何第三人未经专利权人同意不得向无权实施专利的人提供或许诺提供与发明主要要素相关的物品，如果行为人明知或者根据情形应该知道这一物品是专门用于专利发明实施的。我国《专利法》第61条规定了专利侵权纠纷中的举证责任倒置规则，不过该条仅适用于新产品的制造方法。

在专利领域，狭义的共同侵权是共同直接侵权，我国司法界对其构成要件的主流观点是共同过错说，即构成专利共同直接侵权首先数人要有主观上的意思联络或共同过失。有研究发现，中国司法解释中关于间接侵权的规定与美国、德国、日本等国有一定差异，即在规定专用品的同时要求行为人明知，可能过于严苛而不利于专利权保护，应通过立法予以完善。

显然，在软件相关发明中，基于现阶段的科技发展水平和手段，权利人对程序运行所带来的装置中相关模块功能特征的改变进行一一辨别并完成举证几乎不可能。与此不同，方法专利的权利人依法所能控制的是使用其方法的行为，而行为本身完成即消失，对自己的方法被他人使用权利人往往难以证明。